Derechos de Incidencia Colectiva
y Amparo




Por Raúl Néstor Alvarez








Curso: “Nuevos horizontes en el control de
constitucionalidad: la acción de amparo colectivo”
“Programa de Actualización en Derecho
Constitucional y Procesal Constitucional Profundizado”
Departamento de Postrado
Facultad de Derecho
Universidad de Buenos Aires.
Introducción.

El presente trabajo se enmarca en el estudio de los “Nuevos horizontes en el control de constitucionalidad: la acción de amparo colectivo”, curso correspondiente al “Programa de Actualización en Derecho Constitucional y Procesal Constitucional Profundizado” del Departamento de Postrado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
El objetivo didáctico planteado pasa por desarrollar una postura propia respecto de un punto específico de la temática tratada en el curso, que sirva a su vez de demostración del proceso de aprendizaje recorrido.
Dentro de la amplia red conceptual del denominado “amparo colectivo”, nos resulta de particular interés la noción de “lo colectivo” a que refiere este modo específico de amparo. La pregunta central que ha guiado nuestra labor es ¿A qué colectivo protege la acción de amparo prevista en el segundo párrafo del artículo 43 de la Constitución Nacional Argentina? Para responder esta inquietud, o con la excusa de hacerlo, vamos a desmenuzar la noción de “derechos de incidencia colectiva”, referidos en el texto constitucional, y habremos de ponderar las vicisitudes procesales de esta surte de colectivización de la pretensión procesal, que es lo que permite justamente dar cuenta de “los nuevos horizontes” que abre este novedoso modo de control de constitucionalidad. Finalmente, habremos de llamar la atención sobre el criterio de valoración política de esta institución, habida cuenta de su emparentamiento instrumental con la noción de democracia participativa.
El tema elegido resulta de singular interés, si se tiene en cuenta el sentido liberal individualista que impregna la parte dogmática originaria de la constitución. Aceptar la noción de lo colectivo implica dar un salto epistemológico que no parece tan claro haberse realizado.
Adelantamos desde ya nuestra posición en el sentido de que los derechos colectivos protegidos por esta acción corresponden al conjunto de la sociedad y no a los individuos o grupos particulares damnificados. La discriminación, las prácticas monopólicas, los daños ambientales, y los abusos en nuestra posición de usuarios o consumidores, los sufrimos todos los miembros de la comunidad, colectivamente, y no algunos grupos o individuos especialmente desaventajados.
La cuestión es de relevancia porque si el colectivo resguardado es toda la sociedad, el criterio de interpretación de esta norma debe ser amplio y extensivo de la garantía en cuestión. Si en cambio esta acción protegiera solo a algunos, a los que sufren de modo directo estas transgresiones, nos encontraríamos en la opción de separar un “nosotros” de un “ellos”, lo que implicaría una segregación autoritaria que habilitaría interpretaciones restrictivas de la garantía de amparo.


¿Qué es la acción de amparo?

El amparo es una garantía constitucional, es decir, un procedimiento establecido por la constitución, para tornar efectiva la vigencia de un derecho. Cuando una persona ve vulnerado ilegítimamente un derecho suyo, tiene la facultad de
.emprender esta acción con vistas a que el mismo le sea restablecido.

El artículo 43 de la Constitución Nacional Argentina, en su primer párrafo establece:
“Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva”.[1]

El procedimiento: La norma prevé una vía de tipo judicial. Este debe ser de trámite breve y operativo. Pero solo se aplica si no existe “otro medio judicial más idóneo” para efectivizar en forma inmediata el derecho vulnerado. Vinculado a esta noción de rapidez surge el requisito de que la violación en cuestión sea “manifiesta”. Es decir que la acción de amparo no resulta adecuada cuando requiere el cumplimiento de complejas pruebas o condiciones.
Cabe preguntarse acerca de la terminología adoptada por el texto constitucional que habla de una “acción expedita y rápida”, cuando en verdad lo que debe ser expedito y rápido es el procedimiento por el que se de trámite a esta acción.

El transgresor: La causa de la transgresión puede provenir tanto de un acto o de una omisión, tanto de un órgano estatal como de un particular. Esta redacción se corresponde con la historia de la acción de amparo en Argentina, que fue reconocida por el máximo tribunal, ante una transgresión por parte del estado primero y también, más adelante, por parte de otros particulares. Con relación al primero, nos referimos al caso “Siri”, en el que la transgresión consistió en que una violación, por parte del estado, de la libertad de prensa y de la libertad de trabajo[2]. Con relación al segundo, se refiere al caso “Kot”[3] en el que la Suprema Corte de Justicia de la Nación amplió el alcance del amparo a actos de particulares, en el caso, obreros de una fábrica que ocupan la planta de la misma, en el contexto de un conflicto gremial.
Resulta particularmente interesante el alcance que puede tener la noción de omisión estatal transgresora de derechos humanos, que aparece como una frontera normativa sumamente laxa, pasible de una importante evolución.

Derechos vulnerados: esta garantía tiende a efectivizar derechos y garantías consagrados en la constitución, un tratado o una ley. Es clara la referencia a la noción de derecho subjetivo de la persona que promueva esta acción. Pudiendo estos derechos tener consagración, no solo en la jerarquía constitucional, sino también en sus dos escalones siguientes: en tratados o en leyes. Es decir que las fuentes de estos derechos subjetivos, pueden ser amplias.
De una interpretación sistemática de este primer párrafo del artículo 43, con los párrafos tercero y cuarto, surge que se excluyen de la acción de amparo el derecho a los propios datos y el derecho a la libertad física, dado que éstos son más adecuadamente previstos por el habeas data y el habeas corpus respectivamente previstos en estas normas.

Actualidad de la transgresión: la vulneración de un derecho, para tornar procedente el amparo debe ser actual, es decir, que esté produciéndose, o inminente, es decir que pueda producirse en breve tiempo.
Esta vulneración puede consistir en una lesión a un derecho, una restricción, una alteración de éste, o simplemente una amenaza de que ello ocurra en el futuro.
Como ya dijimos, debe ser manifiesto el carácter arbitrario o ilegal de esta acción u omisión transgresiva. Hablamos de ilegalidad cuando el acto u omisión en cuestión contradicen la previsión de una norma . Y consideramos que hay arbitrariedad cuando se trata de facultades discrecionales, no regladas, pero que no presentan una adecuación de los medios empleados con relación al fin legítimamente buscado.

Alcance de la sentencia: Comprobada sumariamente la vulneración de un derecho, en los términos descriptos, el juez de la causa habrá de disponer la cesación del acto u omisión lesiva en cuestión, de modo de devolver efectividad al orden jurídico. En esta sentencia el juez está facultado, aunque no obligado, a disponer la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva. Claro que como la sentencia solo tiene alcance entre partes, la norma como tal seguirá vigente, aunque no aplicable al caso concreto que fue sentenciado.

Raúl N. Alvarez. 26.9.05


Caracterización del Amparo Colectivo.

El segundo párrafo del artículo 43 de la Constitución Nacional Argentina, consagra el Amparo Colectivo en los siguientes términos:


Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización.

El amparo colectivo es una garantía constitucional derivada de la acción de amparo individual, que conserva algunos de sus elementos centrales, pero presenta a su vez algunas características específicas. Recoge del amparo clásico las siguientes notas:
el carácter sumarísimo del procedimiento,
el carácter del transgresor que puede ser público o privado, y puede manifestarse a través de un hacer (acto) o de un no hacer (omisión)
la caracterización de la transgresión: que con arbitrariedad o ilegitimidad manifiesta, lesione, altere, restringa o amenace, en forma actual o inminente.

Pero se diferencia del amparo clásico en tres aspectos que lo colectivizan:
Los derechos vulnerados, que son derechos de incidencia colectiva.
Los sujetos legitimados para promoverlo, que son aquellos que sin ser titulares de un derecho subjetivo, se encuentran vinculados al colectivo sobre el que incide la vulneración: cualquier persona afectada, las asociaciones vinculadas a esta temática, y del defensor del pueblo.
La sentencia, en caso de declarar procedente el reclamo, no puede sino tener efectos erga omnes, es decir que establece una norma de conducta de carácter general, que se aplica no solo a quienes fueron parte en el proceso.

Dado que las notas comunes al amparo clásico y el amparo colectivo son habitualmente tratadas en relación al primero, cuando se analiza la versión colectiva del amparo el estudio se centra en sus notas distintivas.


Derechos de Incidencia Colectiva.

Esta noción se encuentra referida y ejemplificada, pero no definida, en el segundo párrafo del artículo 43 de la Constitución Nacional Argentina. Se enuncia allí que la acción de amparo colectivo es una garantía que protege:
“contra cualquier forma de discriminación”.
“los derechos que protegen el ambiente”
derechos que protegen “a la competencia”
derechos que protegen “al usuario y al consumidor”
“así como”
“a los derechos de incidencia colectiva en general”

El uso de la conjunción “así como” y la caracterización de los derechos de incidencia colectiva como el género del que los cuatro primeros serían especies, nos lleva a sostener que la denominación consagrada constitucionalmente para estos derechos es la de “derechos de incidencia colectiva”. Será labor de la doctrina y la jurisprudencia producir un concepto jurídico adecuado para caracterizar esta categoría, cuya denominación es obligatoria.

Existe consenso acerca de que este término “derechos de incidencia colectiva” recepta el género de los denominados derechos de tercera generación. El problema de esta caracterización es que no se basa en una explicación jurídica, sino en una narración histórica de la genealogía de los distintos derechos.
Hablamos de derechos de primera generación para referir al conjunto de derechos civiles y políticos establecidos en los primeros ordenamientos jurídicos capitalistas, es decir aquellos logrados por las “revoluciones burguesas” de fin del siglo XVIII, principios del siglo XIX. Son el andamiaje jurídico funcional al capitalismo de libre competencia.
Derechos de segunda generación o derechos sociales, en cambio son aquellos que se le reconocen a los sujetos, en relación indirecta a su pertenencia a grupos o clases sociales subordinadas. Suponen un cambio cualitativo de las condiciones de maduración de los conflictos sociales internos de las sociedades capitalistas. Usualmente se condicen con una estructura económica capitalista con altos niveles de concentración, en un contexto internacional de carácter imperialista.
Los derechos de tercera generación, en cambio, suponen una estructura capitalista global de máxima concentración, la desestructuración de las clases sociales como agregados homogéneos, un nivel de industrialización desbordado de los límites ecológicos de sustentabilidad, y la reconfiguración de los conflictos sociales. Los antagonismos sociales no se limitan ya al interior de los estados nacionales, sino que mutan en enfrentamientos del todo con las partes y de los estados con las sociedades en su conjunto: la mundialización de los reclamos ecológicos, la solidaridad transversal de los grupos marginados, la defensa global de los derechos humanos, son algunos de los ejemplos de las luchas más relevantes de este comienzo del milenio. En este nuevo escenario de conflictos, aparece la puja por derechos vinculados a lo colectivo, que no pueden ser explicados con la lógica jurídica individualista del siglo XIX (Estado liberal de derecho) ni con los márgenes interclasistas de socialización de derechos del siglo XX (Estado social de derecho), sino que reclaman nuevas categorías de comprensión, que son las que vamos a tratar en este apartado como “derechos de incidencia colectiva”, que encuentran su garantía jurídica más ágil en el amparo colectivo.

Digamos inicialmente que consideramos derechos de incidencia colectiva a aquellos derechos que corresponden a la sociedad como colectividad estructurada y que por lo tanto inciden en cada uno de sus miembros y en cada una de las generaciones de sus miembros. Esta entidad colectiva podrá contar con personalidad jurídica o no. Por ejemplo, el colectivo de incidencia puede ser “la sociedad en general”, o “las generaciones futuras”, o “todo el que vaya a beber de esta agua”. No encontramos aquí entidad jurídica ni representación legal alguna, pero si puede haber en la vida moderna, una palmaria afectación jurídica de influencia cierta sobre la vida de las personas individualmente incluidas en este conjunto.

Ya que de asuntos colectivos se trata, probablemente hubiera sido más feliz la denominación de “derechos colectivos”, dado que el término “incidencia” adoptado en la Constitución, es el costado individual del fenómeno. La incidencia individual de los derechos colectivos es el reverso, la puerta trasera del problema. No obstante, el término fue sancionado constitucionalmente y no puede ser ya revisado.

Estos problemas colectivos, inciden en los individuos que lo componen, pero afectan en forma directa al colectivo social. De allí su caracterización de colectivos. Y el colectivo afectado es toda la sociedad, independientemente de que en el devenir cotidiano aparezcan como perjudicados sujetos particulares.

Con relación al problema ambiental, la afectación prioritaria al colectivo social es innegable, pudiendo hablarse aquí de toda la sociedad mundial, o la humanidad, como perjudicada por el desequilibrio ecológico del planeta. Es cierto que existen sujetos particulares especialmente afectados por ciertos desastres. Por ejemplo, las poblaciones costeras que sufren el derrame de petróleo de un buque. Pero para dimensionar adecuadamente el problema, debemos superar la focalización individual en estas víctimas directas, para captar la dimensión universal del conflicto, toda vez que estos derrames se producen recurrente y no accidentalmente, con un efecto acumulativo que pasa como problema para la futuras generaciones humanas.

La cuestión de los conflictos de los que son perjudicados directos los usuarios de servicios y los consumidores de productos masivos, si buen puede ser percibido como un problema individual para el que lo sufre en forma actual, por su origen y su forma de producción obedecen a una lógica general de dimensión regional o mundial. Es particularmente interesante notar aquí como cualquier individuo puede quedar en el lugar de los perjudicados, independientemente de su ubicación en la estructura social. Así por ejemplo, tanto un máximo ejecutivo de una empresa como una humilde empleada de limpieza, pueden verse perjudicados por las magras condiciones de prestación de servicio telefónico, o por efectos nocivos producidos por un medicamento de venta libre, etc.

La cuestión de defensa de la competencia, pareciera conformar un marco jurídico defensor de aquellas empresas que concurriendo en condiciones de libre mercado, no pueden contrarrestar las superiores posibilidades de aquellos actores económicos que se benefician con posibilidades monopólicas u oligopólicas. La empresa libre víctima de la empresa monopólica. No obstante, la perspectiva colectiva de la defensa de la competencia es aún más importante. De consolidarse posiciones dominantes en el mercado, el perjuicio es para el conjunto de la sociedad, que va a verse obligada a pagar precios mucho más elevados por los mismos bienes o servicios. Nuevamente aquí la perspectiva de conjunto se arroga primacía sobre la incidencia individual del hecho.

El problema de la discriminación, y la desigualdad en general, se perciben usualmente como una injusticia que sufren los grupos particulares marginados. La perspectiva individualista señalará allí a los grupos desaventajados: los homosexuales, las minorías raciales y religiosas, los pobres, los ancianos, los niños, etc. Sostenemos que también aquí existe un colectivo perjudicado que es toda la sociedad. Desde esta perspectiva, la discriminación es una red que nos transita a todos y de la que cada uno es hacedor y receptor. En una sociedad desigual y competitiva, en la que se castiga ser diferente, es necesario descargar lo negativo sobre el otro (discriminación) para ocultar o evadir la disconformidad con uno mismo (alienación). En los extremos de estas múltiples líneas de segregación van coagulando grupos de marginados que sufren en privado penas que todos le hemos depositado. Visto de esta manera, la discriminación no es un problema particular de los discriminados, sino que existen una instancia colectiva de producción de diferencia, que perjudica a incide negativamente en todos los miembros de la sociedad.

Siguiendo la guía temática que nos provee el artículo 43 de la Constitución Nacional Argentina (no discriminación, defensa de la competencia, defensa del usuario y del consumidor, y defensa del medio ambiente) hemos tratado de mostrar como existe una afectación al colectivo social, que da lugar a la conceptualización de los “derechos de incidencia colectiva” como derechos de tercera generación.

Raùl N. Alvarez. 29.9.05

Legitimados para demandar Amparo Colectivo.

¿Quiénes pueden promover una acción de amparo colectivo?
Tratándose de una acción que propende la defensa de derechos de incidencia colectiva, no puede ceñirse la legitimación a los sujetos que vean afectado actual o potencialmente un derecho subjetivo. Este sería el ámbito de la acción de amparo clásico. Pero en el amparo colectivo, la incidencia del perjuicio se manifiesta a otro nivel de integración, no individual, sino social.
La imagen del individuo como perjudicado se diluye. Aparece el todo social como demnificado. La ficción del Estado como persona jurídica de la sociedad también se desvanece. ¿A quién atribuirle el derecho de dar la voz de alarma en nombre del conjunto?
La Constitución Nacional Argentina opta por legitimar a:
“el afectado”
“el defensor del pueblo”
“ y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización.”

Cuando se habla de “el afectado”, no se está refiriendo en modo alguno al afectado directo, dado que esa es una figura que corresponde al amparo clásico. La legitimación aquí se presenta como amplia, equivalente a `cualquier afectado´. La Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo, se ha pronunciado tempranamente sobre este punto en el caso Schroder[4]. El actor, en su condición de vecino del municipio en el que se proyectaba instalar una planta de procesamiento de residuos peligrosos, promovió acción de amparo demandando la anulación de un llamado a licitación efectuado en violación a las normas de procedimiento especiales previstas para este tipo de emprendimientos. El tribunal entendió aquí que la condición de vecino le daba legitimación suficiente para estar en juicio, e hizo lugar a la pretensión.
Anteriormente, en el caso “Ekmekdjian, Miguel A. c. Sofovich, Gerardo y otros”[5] la Corte reconoció legitimación al afectado en su carácter de integrante del grupo particular damnificado por el hecho en cuestión, que en este caso consistió en la exhibición de un símbolo religioso en forma que resultaba moralmente lesiva para la audiencia de religión católica.
El principal debate en doctrina a este respecto se centra en dilucidar si tiene que existir o no una afectación directa en el legitimado, o si puede tratarse de una simple afectación indirecta. Nos parece claro que si existe una afectación directa, nos encontramos en la órbita del amparo clásico, en tanto que si de amparo colectivo se trata debería bastar con una simple afectación indirecta, dado que el afectado está legitimado en razón del perjuicio que sufre el colectivo social del que él es parte y a quién representa en el caso.

La legitimación del defensor del pueblo debe considerarse en vinculación a lo establecido en el artículo 86 del mismo texto constitucional , que instituye dicho órgano como “independiente” y le fija como misión la defensa de los derechos humanos. El sentido de esta legitimación está dado por dotar de una forma alternativa de representación al colectivo social, en forma diferenciada y aún en contradicción con los órganos que conforman el Estado. La existencia del Ombudsman da por supuesta la diferenciación entre la sociedad y el estado, incluyendo a éste como cuña, en defensa de quienes puedan verse enfrentados al poder del estado. En este sentido, el Defensor del Pueblo aparece como el órgano estatal constitutivamente creado para la defensa del colectivo social y de los derechos a ella vinculados.
En contra de esta interpretación, hay quienes resaltan que al tratarse de un órgano “instituido en el ámbito del Congreso de la Nación” no podría demandar la inconstitucionalidad de una ley, pues al ser dictada ésta por el congreso, y ser éste su superior jerárquico, sería un contrasentido que el órgano inferior pudiera atacar un acto dictado por su superior. La interpretación no parece congruente, dado que la norma referida especifica claramente que el Defensor del Pueblo es “independiente”, y que “actuará con plena autonomía funcional”. Su emplazamiento en el ámbito del congreso no tiene un sentido de jerarquía, sino que se vincula a la composición plural y representativa del electorado que el Poder Legislativo tiene.

Finalmente se legitima también a las Asociaciones. Se trata aquí de dar cabida a las organizaciones intermedias no gubernamentales, que son el canal por el que usualmente los ciudadanos activos pueden tener expectativas de que sus inquietudes sean escuchadas en la esfera de la opinión pública. Las ONGs tienen una reconocida importancia como mediadores políticos no partidarios y como tales son especialmente idóneos como portavoces del colectivo social del que forman parte. Estas ONGs, para quedar legitimadas deben estar constituídas como personas jurídicas. En tal carácter, solo tienen capacidad jurídica en función de su objeto social o finalidad, presentando aquí un requisito de congruencia que reitera el texto constitucional, en cuando a que el objeto de la pretensión procesal debe encontrarse en el mismo sentido que los fines sociales de la misma. Asimismo se requiere que estén registradas conforme a la Ley , es decir que quedan excluidas las simples asociaciones no registradas.
Por último, el artículo deriva en la competencia legislativa el determinar los requisitos y formas de organización de estas Asociaciones. Esta norma no debería interpretarse como una restricción, dado que el sentido de la norma es claro en cuando a abrir un marco de amplia legitimación para llevar a la justicia cuestiones de incidencia colectiva que requieran de una rápida intervención. En nuestro criterio no sería atinado quedar a la espera de que le ley cree un nuevo tipo asociativo destinado a promover acciones de este tipo, o que se incluyeran requerimientos adicionales a la coincidencia con los fines sociales previstos en la constitución.


Efecto Erga Omnes[6] del Control de Constitucionalidad en el Amparo Colectivo.

Dado que al amparo colectivo es una figura derivada del amparo individual clásico, se le aplican los criterios básicos de la figura originaria. Al respecto, establece el primer párrafo del artículo 43 de la Constitución Nacional Argentina que “En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva”. Con esta redacción, no cabe duda que la sentencia que hace lugar al amparo individual puede ser un medio de control de constitucionalidad, con un efecto limitado entre partes.
El problema que surge al aplicar este principio al amparo colectivo es que “en el caso” se encuentran comprendidas afectaciones a personas que no son partes en el proceso. Aquí el caso es colectivo, por lo que acoger favorablemente la pretensión del amparista supone hacer cesar un acto u omisión colectivamente lesivo. La sentencia necesariamente tiene un efecto expansivo erga omnes.
De confirmar la jurisprudencia o la ley este criterio, nos encontraríamos ante una nueva fuente de normas jurídicas generales: la sentencia de amparo colectivo como una pauta de conducta para un número indeterminado de personas. Funcionaría entonces como una verdadera “acción de clase” es decir, una acción que afecta a un conjunto de sujetos.
Con este mismo criterio de efecto colectivo de la sentencia, debemos interpretar que el rechazo de la pretensión de amparo colectivo, limita el efecto de la cosa juzgada a los elementos subjetivos y objetivos en que fue trabada la litis. Pero si se promoviera una nueva acción por otros sujetos, con fundamentos fácticos o jurídicos distintos, o con medios de prueba adicionales, la cosa juzgada no podría alcanzarle, dado que no es razonable imponerle semejante limitación a quienes no fueron parte en el proceso original, que plantean la cuestión con fundamentos distintos a los esgrimidos en el proceso original. De aplicársele el límite de la cosa juzgada, estas personas verían vulnerado su derecho a la defensa en juicio prevista en el artículo 18 del mismo cuerpo normativo.
Ahora bien: si un órgano judicial declara la inconstitucionalidad de una ley con efecto erga omnes, evidentemente está llevando a cabo un acto de alcance general, propio de la función legislativa. De este modo, la naturaleza colectiva del conflicto a resolver lleva necesariamente a una reconfiguración de la distribución de funciones entre los órganos del estado. De adoptarse el criterio contrario y vedarle al poder judicial sentenciar el caso con efecto general, nos encontraríamos en la paradoja de mantener la vulneración de derechos para todos aquellos que no hayan adherido a la proceso. La protección de los derechos (individuales y colectivos) tiene preeminencia sobre el principio republicano de división de poderes y no al revés.

Derechos de Incidencia Colectiva
en la Doctrina Argentina.

Germán J. Bidart Campos al referir el amparo colectivo sostiene que “No es dudoso que aquí han hallado recepción expresa los intereses difusos o colectivos, y que la ´afectación´ personal no requiere que el daño o perjuicio recaiga solamente en ´el afectado´ porque también si es común a muchos (afectación grupal o colectiva) hay que admitir que en ella queda comprendido e individualizado cada uno de esos ´varios´ o ´muchos´. Por ende rechazamos toda interpretación que , añadiendo a la norma algo que la norma no dice, sostenga que para deducir este amparo el sujeto promotor haya de ser afectado ´personal y directo´”[7].

Patricio A. Maraniello y María del C. García[8] son claros en afirmar, en referencia a la norma del segundo párrafo del artículo 43 de la Constitución Nacional Argentina, que “… nos encontramos frente a los llamados derechos de tercera generación o de incidencia colectiva. Detrás de esta categoría de derechos subyace una gama variada de intereses difusos cuya violación afecta a la ciudadanía en su conjunto o por lo menos a una importante porción de ella…” “Sabido es que los derechos de tercera generación persiguen la protección de intereses difusos. Es decir de aquellos intereses que no se sitúan en cabeza de un sujeto determinado, sino que se encuentran difundidos o diseminados entre todos los integrantes de una comunicad, o inclusive de varias…” “Se trata de una coparticipación colectiva de intereses. En este tipo de relaciones se tiene parte de un interés colectivo y supraindividual, ello constituye la faz subjetiva de la cuestión…” Aquí los autores recurren a las nociones de derechos de tercer generación e intereses difusos, que le permiten aproximar una noción de derechos de incidencia colectiva sin llegar a definirla. Se evidencia una clara apreciación del escalonamiento de los niveles de integración del problema, dado que perciben que se está refiriendo a “la faz subjetiva de la cuestión” ¿Cuál es la otra faz? La faz colectiva, la que afecta a la totalidad de integrantes de la comunidad, como una sola unidad.

El mismo autor Patricio A. Maraniello[9], en otro trabajo ahonda aún más la cuestión, y en su caracterización de los derechos de incidencia colectiva general refiere que “La característica más importante de este tipo de derechos es que nadie resulta titular exclusivo y varios sean sus beneficiarios donde cada no tiene un aparte o fracción. Además son considerados colectivos porque solo pueden satisfacerse respecto a varios individuos conjuntamente, aunque no haya un perjuicio personal y directo.” Y llegando al nudo de la cuestión puntualiza que “Lo colectivo se configura tanto con el objeto único e indivisible materia de tutela como por la afectación única generadora de múltiples perjuicios individualizables y divisibles.” Es decir que aparece aquí con toda nitidez el carácter colectivo de la materia de tutela.

Para fundar esta posición, entre los antecedentes, cita Maraniello al propio Bartolomé Mitre, que en su fundamentación de la cláusula del artículo 33 de los derechos implícitos, refiere a “… el pueblo como entidad colectiva… ese ser moral que se llama sociedad…” y a “… los derechos del pueblo, para ese ser colectivo que se llama humanidad…” Una cita más que interesante, dado que pone en boca de uno de las principales figuras del liberalismo argentino, el apropiado manejo conceptual de la noción misma de lo colectivo.
Bajo la denominación “Derechos colectivos”, Miguel Angel Ekmekdjian[10] reconoce “la categoría de aquellos derechos cuya titularidad no corresponde a los individuos (…) sino que es ejercida (…) por ciertos grupos sociales más o menos amplios, más o menos difusos o, incluso, por toda la sociedad.” Es decir que no caracteriza los derechos colectivos por su naturaleza intrínseca, sino por su titularidad. No se le escapa que no es éste el término acogido por el segundo párrafo del art. 43, sino el de “Derechos de incidencia colectiva”: “… el texto constitucional no utiliza la terminología que se ha impuesto en la doctrina, tal como ´derechos públicos subjetivos´, o ´intereses difusos´ o directamente ´acción popular´ que es –justamente- la protección judicial de los intereses difusos. Diferencia Acción de Clase de Acción Popular. La primera requiere de un interés difuso, difundido entre un grupo de personas. En cambio, la segunda es más amplia, dado que solo requiere un interés simple, pues “el actor representa a toda la sociedad”. Con este marco conceptual planteado, deja entonces supeditada la definición de qué es un “derecho de incidencia colectiva” a lo que decida la jurisprudencia: “Si esta expresión es sinónimo de intereses difusos, bienvenida, porque entonces … ha creado la acción popular, esto es, la protección judicial de los intereses difusos…” “Si en cambio, la corte Suprema de Justicia llegara a darle otro sentido, tal como si fuera sinònimo de derecho subjetivo, nada se habría agregado al arsenal jurídico para defender la libertad… En suma, el segundo párrafo del artículo sería una reiteración innecesaria del primero.”

El Dr. Osvaldo A. Gozaíni[11] da cuenta también de esta doble perspectiva individual y colectiva de esta gama de derechos: “… Cuando los intereses del pleito trascienden la órbita del desenvolvimiento personal, de manera que la calidad individual se obnubila frente a ´lo público´ que afecta los derechos en juego, las respuestas no pueden ser generales o idénticas a presupuesto ordinario. De suyo, el interés personal acumula una serie de ´interesados´ que comunican sus derechos dándoles un notorio sentido colectivo. El derecho de ´todos´, así esbozado, difumina el sentido particular de su ´legitimación ad causam´, o al menos lo presenta con rasgos muy propios.” “Legitimar a otros intereses diversos del derecho subjetivo para otorgarles derecho a la jurisdicción aparece en el firmamento del amparo como un tema a resolver”.
Y cuando se adentra en el análisis de la naturaleza intrínseca de estos derechos, Gozaíni[12] nos deja entrever dos elementos alternativos: la cuotapartización y la representación. En sus términos: “La transpersonalización caracteriza el objeto, pero es la dimensión del grupo subjetivo lo que determina la verdadera noción de difuso o colectivo, pues entre ambos hay cierta identificación que confunde y corresponde esclarecer. El derecho o interés difuso se identifica por corresponder a los sujetos de un grupo indeterminado. Mientras que los derechos de incidencia colectiva (para adoptar el signado de la Constitución Nacional) recogen y definen un sector particular del gravamen. Por ello resulta más correcto hablar de derechos o intereses cuya pertenencia es difusa o colectiva. En el primer grupo hallamos aquellos derechos que no encuentran un titular efectivo sino varios que tienen algo asì como cuotas indeterminadas del interès que persiguen (vgr.: medio ambiente, ecologìa, salubridad, etc.). Mientras que son colectivos los que pueden protegerse a travès de asociaciones o grupos que asumen la representación correspondiente del interés agraviado (vgr.: derechos del consumidor, defensa de la competencia, discriminación, etc.)”. Lo que lamentamos no haber entendido, tras la frondosidad de su prosa, es por qué lo difuso y lo colectivo no pueden integrar un género único, o por qué la cuotapartización no puede valerse del recurso de la representación para su efectivización.

También Augusto Morello y Carlos A. Vallefin dan cuenta de este nivel colectivo de conflicto “… el derecho subjetivo, forjado sobre la temática del derecho privado … es instrumento inepto ante las nuevas manifestaciones de la convivencia y en el cuadrante de los aludidos intereses colectivos.” “La dimensión colectiva del interés comprometido y de la eventualidad cierta y concreta de otorgar una iniciativa (legitimación) indiscriminada a otros sujetos (varios, muchos) destinatarios de idéntica tutela, es una escala inédita que rompe los moldes tradicionales”.[13]

Derechos de Incidencia Colectiva
en Humberto Quiroga Lavié.

Una postura sumamente completa y consecuente encontramos en Humberto Quiroga Lavié, quién realiza una caracterización de los Derechos de incidencia colectiva a partir de sus componentes subjetivos y objetivos: a) El sujeto es multipersonal y b) el objeto es homogéneo para todos ellos. Pese a su extensión, parece indispensable reproducir sus palabras: “Derechos de Incidencia Colectiva o Derechos públicos Subjetivos… son derechos supraindividuales o pluripersonales por pertenecer indistinta o alternativamente a una pluralidad de sujetos, en tanto integrantes de un grupo, categoría, clase o sector social. No estàn en cabeza de un sujeto determinado , sino esparcidos entre todos… cada uno de los miembros de esta pluralidad tiene una suerte de ´parte indivisa´ que lo habilita o legitima para reclamar en nombre propio y de todos los demás. Supone el hecho colectivo de la multiplicidad de sujetos en igual condición … ´nadie´es titular del derecho y ´todos´ lo son. Son colectivos, entonces, porque solo pueden satisfacerse respecto de varios individuos conjuntamente. “ “Empero, la calificación de colectivo de estos derechos no está referida exclusivamente a lo subjetivo, sino también al objeto que se procura tutelar. De modo que su segunda y original característica es que suponen una homogeneidad cualitativa del contenido de las pretensiones de los integrantes del grupo…” “Cuando la relación de colectivos con un bien no es susceptible de apropiación exclusiva por tratarse de bienes comunes o generales … la fruición … por parte de uno de los integrantes del grupo incluye a los demás: se trata de derechos subjetivamente indeterminados y objetivamente indivisibles (Ej.: derechos ambientales).” “También alcanza su tutela en casos de objetos divisibles y mensurables de apropiación exclusiva pero cualitativamente equivalentes entre si, idénticos a otros que por tanto son afectados indistintamente (ej. derechos de los usuarios de servicios públicos),”[14]


DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA,
según H. Quiroga Lavié
Aspecto Sujetivo
Aspecto Objetivo
¿Quiénes pueden reclamar?
¿Qué se procura tutelar?
Carácter Multipersonal
“Homogeneidad cualitativa del contenido de las pretensiones”
“No está en cabeza de un sujeto determinado, sino esparcidos entre todos…” “Son colectivos, entonces, porque sólo pueden satisfacerse respecto a varios individuos conjuntamente”.
Indivisibles
Divisibles
“…la fruición … por parte de uno … incluye a los demás…”
Ej: Ambiente
“…susceptibles de apropiación exclusiva pero cualitativamente equivalentes entre si…”
Ej: uso de servicios públicos


Del recorrido de autores nacionales que efectuamos, Quiroga Lavié parece brindar la matriz conceptual más sustanciosa. Además de los pasajes transcriptos, contiene la cita de B. Mitre que refiriéramos anteriormente, suscribe la denominación de “Derechos Públicos Subjetivos” y se distancia de la denominación “intereses difusos”. Pese a resultar la más elaborada de las nociones de este género de derechos, al igual que los aportes antes citados, la teorización de Quiroga Lavié adolece de un cierto descuido por lo colectivo.
Quiroga Lavié considera que lo colectivo y lo multipersonal son equivalentes, incurriendo así en un error lógico. Es la noción dialéctica de salto cualitativo la que da cuenta del pasaje de un nivel de integración a otro superior. De la adición cuantitativa al cambio cualitativo. De lo individual a lo colectivo. No basta con que un derecho le pertenezca a millones de personas para detectar la calidad de lo colectivo. Pues lo colectivo es el conjunto y no sus miembros componentes, por más que sean millones. Si logra captar, Quiroga Lavié, en cambio, el criterio de unidad, de nueva unidad del nivel colectivo de integración, cuando describe el objeto de estos derechos como homogéneo, pues ahí queda en claro la unicidad de lo que se pretende. Es decir, Quiroga Lavié queda a unos pasos de concebir lo colectivo como “la sociedad”, “el pueblo” o “la humanidad”. Lo recepta en cuanto aspecto objetivo. Pero no en el elemento subjetivo de estos derechos.
Ciertamente, la postura de Quiroga Lavié parece estar a la altura de la denominación constitucionalmente consagrada de “derechos de incidencia colectiva”, en el que la existencia de la cuestión “colectiva” está incorporada, pero no como problema de “la sociedad” sino por su “incidencia” (individual) masiva, que da lugar a la consagración de “derechos” que habrán de ejercerse a modo de pretensiones procesales individualmente promovidas.
El punto de vista de lo colectivo.

No podemos sino retomar la senda conceptual de derechos del pueblo como entidad colectiva que enunciara primariamente B. Mitre. Nos parece que debe recuperarse este criterio, y pensar la existencia de estos derechos como atributos de la sociedad, antes que de los individuos. No estamos en condiciones de plantear una solución jurídica al problema que estamos planteando. Sino tan solo nos interesa la insuficiencia de la noción jurídica de “derechos de incidencia colectiva” actualmente en uso. El carácter individualista, anticolectivo o pre-social que le da la ciencia del derecho actual a la cuestión coincide llamativamente con la deformación profesional de mirar los problemas sociales “desde tribunales”. Así como la medicina se constituye en torno al hospital, la pedagogía en torno a la escuela y la ingeniería en torno a la obra, debemos preguntarnos si no moldea también la institución judicial la mirada jurídica del mundo social. Pareciera que la lógica de demandar, de defenderse o de juzgar las pretensiones contrapuestas en un proceso judicial, reduce la conceptualización de los problemas colectivos a sus incidecias individuales, “obnubilando” la percepción de la sociedad como ente central al que se atribuye el problema en cuestión.
Diferente es la mirada de Bartolomé Mitre. Sin suscribir la postura ideológica de esta figura, nos interesa señalar el punto de vista más abarcador de uno de los hombres que se plantearon constituir la sociedad desde el estado. Mitre parece ver los problemas, no desde los tribunales, sino desde un punto mucho más general. El desafío era el de fundar una Nación, generar un mercado, lanza a caminar una sociedad. Con todas sus contradicciones, implícitas en la noción de Pueblo. Pero con la mirada del político, que se vale de la ciencia social con vistas a la acción colectiva.




Derechos de Incidencia Colectiva y Estructura Social.


El artículo 43 de la Constitución Nacional Argentina fija como requisito objetivo de procedencia de la Acción de Amparo Colectivo la afectación de un “Derecho de Incidencia Colectiva”. Para caracterizar este tipo de derechos vinculados a lo colectivo, existen en la ciencia jurídica argentina una variedad de denominaciones y conceptualizaciones: Intereses difusos, derechos de tercera generación, derechos colectivos, derechos públicos subjetivos, etc.
Parece procedente preguntarse si tal dispersión terminológica y conceptual pudiera tener raíces en la insuficiencia del marco de la teoría jurídica que la sustenta. A continuación vamos a tratar de introducir elementos conceptuales provenientes de las ciencias sociales, tendientes a facilitar la generación concepto jurídico más preciso.
Uno de los debates centrales de la teoría social pasa por la disyuntiva entre individuo y sociedad, o en términos sociológicos, entre acción y estructura[15]. Quienes parten de una metodología individualista, centran su labor en la noción de individuo y de acción social, a los que como elementos primarios que a través de su acción hacer la sociedad, llegando incluso a negar que exista una entidad superadora que vaya más allá de los individuos.
Al contrario, quienes se centran en postulados de tipo estructural, sostienen que el componente primario de lo social es justamente lo colectivo, al que los individuos se van incorporando por generación. La noción de individuo es un producto de las estructuras, por ejemplo, dirán los estructuralistas, de la estructura del lenguaje. No hay subjetividad sin que previamente se aprendan el lenguaje. O en términos del marxismo: es la ideología propia del modo de producción, la que determina la conciencia individual, sin perjuicio de las contradicciones que le son implícitas.
Así planteado el problema, al estudioso le resultarán por demás interesantes las teorías que postulan diferentes modos de resolución a esta dialéctica Acción/Estructura e Individuo/ Sociedad. La articulación entre lo individual, lo grupal y lo social general que reconozca a cada nivel de integración la importancia que le es propia parece la clave para una adecuada interpretación del acontecer social.
Los términos de la expresión constitucional “derechos de incidencia colectiva” nos hacen reflexionar acerca de qué nociones y presupuestos epistemológicos propenden en sentido jurídico de esta expresión. Los términos utilizados parecieran indicar el reconocimiento de un fenómeno colectivo, de una importancia social general de ciertos problemas, y por eso refiere “incidencia colectiva”. Pero la perspectiva en que se lo reconoce no deja de ser individualista pues no cabe duda que la expresión “derechos” refiere a facultades subjetivas de las personas que pueden iniciar esta acción, descartando toda referencia a “derecho” en el sentido objetivo de orden jurídico.
Es decir que la constitución, al incluir la acción de amparo colectivo está reconociendo un problema colectivo, pero no desde la esfera de la sociedad general, sino desde la perspectiva individual del ciudadano, asociación u órgano que lo puede interponer. La reminiscencia individualista de esta noción parece clara. Se trata de un esfuerzo conceptual, con consecuencias procesales, por insistir en encontrar un canal de solución individual a problemas de índole colectiva, cuyo procesamiento político debiera correr por cuenta de toda la sociedad, de los órganos estatales, y de las organizaciones colectivas de la sociedad civil; y no quedar en manos tan solo de los amparistas y los jueces que entiendan en la causa.
No estamos en contra de la existencia del amparo colectivo. Pero llamamos la atención acerca de que si existe una afectación a un “derecho de incidencia colectiva” es porque desde el espacio público no se ha atinado a dar una efectividad adecuada previa a la cuestión colectiva que afecta los derechos en cuestión.
¿Por qué esta perspectiva individual de una cuestión de naturaleza colectiva? Nos parece más atinado, desde el punto de vista de la teoría, dar a cada nivel de integración de lo social se tratamiento específico. Lo social es justamente el problema fundante de la sociología como ciencia, y su tratamiento conservador (Comte) o revolucionario (Marx) es el conflicto que ha dado vida a sus desarrollos teóricos posteriores.
La sociología nos muestra una entidad colectiva, la sociedad, a la que el ningún orden jurídico le reconoce personería. El estado no es la persona jurídica que representa a la sociedad. Esa es una ficción útil en el derecho internacional. Pero de la lectura de los conflictos sociales internos de los estados, podemos apreciar como el estado es una actor político más, quizás el más poderoso, el que represente los intereses de las clases o grupos sociales, dominantes o dominados, o la instancia de síntesis y transacción entre ellos. Más allá de la naturaleza política que se le atribuya al estado, no se lo puede considerar un representante de toda la sociedad. Lo social como entidad estructurante, carece de representación jurídica, no es sujeto de derechos. De modo que cuando se encuentran problemas sociales, colectivos, en los que la sociedad es la entidad central, no hay a quien atribuirle la titularidad de los derechos en controversia.
¿Quién es el titular del derecho a que no se incluyan componentes tóxicos en las fórmulas secretas de productos de consumo masivo? ¿A quién corresponde el derecho a respirar aire limpio? ¿Quién es el beficiario del sostenimiento de los principios de la libre competencia en todas las áreas del mercado? Estas preguntas que generan un dilema para el jurista acostumbrado a pensar los litigios en términos de derechos individuales, tienen una respuesta obvia para la sociología más familiarizada con nociones generales como estructura social, sistema social, modo de producción, etc. La inexistencia jurídica de la sociedad como colectivo, lleva a la producción de discursos como los “derechos de incidencia colectiva” en cuestión. El problema está a la vista para quien lo quiera ver.
Atribución jurídica individual referida a conflictos de atingencia colectiva: el particular modo en que el texto constitucional hace teatro de sombras con la estructura social.
Raúl N. Alvarez. 16.9.05
La discriminación como problema colectivo.

El segundo párrafo del artículo 43 de la Constitución Nacional Argentina establece la procedencia de la vía del amparo colectivo “contra cualquier forma de discriminación” entendida ésta como una especie dentro del género de “los derechos de incidencia colectiva en general”. Si entendemos estos últimos como una atribución individual referida a conflictos de atingencia colectiva, es procedente preguntarse cuál es el colectivo social afectado por “cualquier forma de discriminación”.
El artículo 75 del mismo texto, en su inciso 23 atribuye al congreso la función de establecer medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato…” mencionando especialmente entre los grupos desfavorecidos a “los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad” en particular. Lo que es un paso adelante respecto de la declaración formal del artículo 16 que estableciera la igualdad ante la ley.
El artículo 2 de la DUDH es generoso en cuanto al reconocimiento de derechos “sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición”

La pregunta acerca del colectivo al cual se atribuye la incidencia de estos derechos afectados que tornan procedente el amparo, en el caso de la discriminación, es el tema que nos preocupa.
¿El colectivo afectado son los grupos desfavorecidos, por caso los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad? ¿O el colectivo afectado es toda la sociedad, en tanto que estos grupos son el lado débil de una relación bilateral de discriminación? Todos acordamos que la discriminación viola un derecho de incidencia colectiva, pero ¿cuál es el colectivo afectado, el grupo desfavorecido o toda la sociedad?
Pensamos que la característica colectiva de estos derechos nos lleva a considerar a toda la sociedad, articulada en torno a la estructura social, como el colectivo afectado por la discriminación.
Hay víctimas visibles de la discriminación: los homosexuales, los anormales, los diferentes, los débiles, los marginales. Cada uno de ellos forma un colectivo parcial. Pero la discriminación no afecta solo a ellos.
Una visión crítica de la discriminación nos lleva a indagar qué hay detrás de lo visible, qué esconde lo aparente, qué hay más allá del que sufre discriminación. Y lo que haya es una red de relaciones del poder, que al decir de Foucault[16], nos transita a todos. La discriminación, en cuanto relación social es bilateral. Tiene un polo dominante, y otro dominado. El marginado tiene su contracara en el marginador así como la carencia es complemento de la opulencia. Es que el dominador no sería tal sin “el cuerpo de los condenados” sobre el que hacer transitar su poder. Como corolario, el dominador queda atado a su víctima. Depende de ella para ratificar su ser, porque no es autónomo. Amo de otro, pero esclavo de si mismo, quien discrimina se pone en condición de sufrir el poder que él mismo hace sufrir a otros. La indignidad de su dependencia, la secreta soledad del poder se descargan con nueva fuerza en la estigmatización al débil y al diferente, única forma de paliar su propia debilidad. La transitividad de las relaciones de poder explica la bipolaridad de la discriminación y el carácter estructural de su ramificación. Si damos un salto en el nivel de integración de nuestro análisis, podemos apreciar el todo colectivo en el que se integra cada pieza Una sociedad que tiene en su interior grupos minoritarios que sufren marginación y por ellos son discriminados, puede verse entonces como una “estrategia impersonal” que da sentido colectivo a la discriminación. Todos somos afectados por la discriminación, ya sea como víctimas o como victimarios. Todos somos portadores de los mecanismos ideológicos que hacen de cobertura a las conciencias de los que no quieren ver. En tanto la hipocresía del poder nos transite, en tanto nuestros cuerpos se inscriban en la micropolítica del no ser, no hay crecimiento de subjetividad posible, para dominados ni para dominadores.
La discriminación como mecanismo reticular total productor de individualidades tiene un carácter colectivo innegable que permite abrir nuevos horizontes en la lucha por los derechos. Por eso sostenemos que es adecuada la caracterización constitucional de la discriminación como un conflicto de atingencia colectiva susceptible de ser atacado en forma individual en procesos de amparo colectivo.

Raúl N. Alvarez. 16.9.05



Amparo y Lucha Colectiva.

Usualmente se afirma que el amparo colectivo establecido en el segundo párrafo del artículo 43 de la Constitución Nacional Argentina es un canal de democracia participativa. Se argumenta al respecto que este instrumento pone a disposición de la sociedad civil (representada por “el afectado”, “las asociaciones” o el “defensor del pueblo”), la posibilidad efectiva de intervenir en la toma de decisiones de alcance general, cuando se trata de garantizar la vigencia de derechos de incidencia colectiva.
El razonamiento, en abstracto, es impecable. Hay un conflicto colectivo en el que se enfrentan un órgano estatal y/o un particular, por un lado y la sociedad por el otro. El poder establecido juega a favor del órgano y/o del particular. El colectivo social, que es el perjudicado, puede promover esta acción de amparo colectivo que le permitirá al juez dictar una sentencia que haga cesar la violación colectiva de derechos en cuestión. La acción del afectado, de la asociación, o del defensor del pueblo, más la decisión del juez contrarrestan el poder de los sectores dominantes, a favor de los dominados, es decir de toda la sociedad.
El requisito es –como en toda iniciativa participativa- la activación de los miembros de la sociedad civil. El ciudadano o la asociación, dejan de ser víctimas pasivas, toman la política en sus manos, demandan y obtienen del juez una sentencia que les devuelve el poder. El poder vuelto a favor de la gente. La democracia realizada.

Hasta aquí la teoría abstracta. Proponemos en cambio relativizar esta caracterización. Para quienes creemos en los valores de la democracia, sostener que una institución es participativa es hablar muy bien de ella. La democracia participativa, desde el punto de vista valorativo, es lo mejor de la democracia. Por eso nos interesa adentrarnos en las vicisitudes prácticas de esta institución.

La historia del Amparo en Argentina debe llamarnos la atención sobre los posibles usos regresivos de esta acción. Su origen pretoriano, a través del famoso caso Siri, en plena Revolución Libertadora. Su ampliación a los actos de particulares, a través del caso Kot, por el que se acalla una protesta obrera bajo la consigna de defensa de la propiedad privada y la libertad de empresa. El nacimiento jurisprudencial de amparo colectivo, a través del caso “Ekmekdjian, Miguel A. c. Sofovich” por el que se da cabida al progresista criterio de legitimación de los intereses difusos, nada más y nada menos que para atender el resguardo de los símbolos de la religión católica, culto identificatorio de la mayoría de la población de nuestro país. La masificación de las acciones de amparo contra el denominado “corralito” en los comienzos del año 2002, que no tuvieron por objeto sino la protección de los derechos de propiedad de estratos intermedios de la sociedad.

Fuera del camino del amparo colectivo quedó el grueso de las luchas sociales de la última década, llevadas a cabo por los sectores populares argentinos. Cuando desde todo el mundo se pone la atención sobre el auge de la democracia participativa en Argentina se piensa en las luchas que cobraron visibilidad mundial en Diciembre de 2001 pero que se han venido gestando desde las puebladas de Cutral Co y Plaza Huincul, en Neuquén, en 1996 y 1997, los levantamientos de General Moscón y Tartagal, en Salta, en 1997, 1999, 2000 y 2001[17]. La emergencia de los desocupados argentinos como un actor social y político de peso, que tanto asombra a los sociólogos de todo el mundo, y que ha llevado a la no buscada generalización de los subsidios a los desempleados, es una irrupción que ha tenido lugar fundamentalmente en la lucha de calles. El crecimiento de la acción territorial por fuera de los partidos políticos tradicionales que se ha venido desarrollando en la periferia de las grandes ciudades argentinas, centrada en tareas asistenciales de emergencia como los comedores populares. Todas estas expresiones sociales de la democracia participativa, que a esta altura han generado su propio relato épico de resistencia popular, con un calendario de gestas históricas, mártires, conquistas, y reivindicaciones. Todo este nuevo movimiento político y social, se ha desarrollado al margen de la acción de amparo colectivo. Los sectores populares, aquellos sobre los que la violación de “derechos de incidencia colectiva” se hace sentir con mayor agudeza, en el itinerario de su lucha, han quedado completamente al margen de este canal jurídico de participación.
Pareciera que los actores sociales de menor nivel económico, los pobres, los dominados, desarrollan su accionar político y social dentro de los parámetros de su cultura política y jurídica. Y el amparo pareciera haber quedado fuera de la cultura jurídica popular. Casi diríamos “del otro lado” de la lucha.
Es teóricamente cierto que la acción de amparo colectivo es una institución de democracia participativa. Pero se corresponde con una cultura jurídica sustancialmente diversa de la cultura jurídica popular. Para efectivizar el carácter progresista de la institución de amparo colectivo, deberemos bregar para que esta nueva herramienta jurídica ingrese como una vía más en la lista de alternativas disponibles para las luchas de las mayorías populares.
De no ser así, de permanecer el amparo fuera del sentido común de los pobres, bajo el manto de la caracterización abstracta de esta institución, estaremos construyendo el fetiche justificador que encubre las relaciones de dominación vigentes. Para caracterizar una institución jurídica es indispensable dar cuenta también del contexto real de lucha social en el que ésta se inserta.

Raùl Alvarez. 30.9.05




Conclusión.

La sociedad humana existe como tal. Es un colectivo real. Supone un nivel de integración superador de la suma de individuos y grupos que la componen. Tiene una estructura propia. Y como tal, plantea problemas jurídicos de dimensión colectiva. Lo general no es lo que tienen en común una suma de individuos. Sino un problema nuevo en el que la unidad de análisis es el conjunto mismo, y no sus miembros.
El amparo colectivo previsto en el segundo párrafo del artículo 43 de la Constitución Nacional Argentina tutela a la sociedad como unidad, incidiendo generalizadamente en todos y cada uno de sus miembros, de las generaciones presentes y futuras.
Lo social, y los conflictos sociales como nivel de análisis son la materia fundante de la sociología y las demás ciencias sociales, que nos proveen un valioso instrumental conceptual acerca de lo colectivo.
La ciencia del derecho fundada en la tradición individualista tiene dificultades para incorporar la noción referida a lo colectivo. Y en el tema que nos ocupa, cuesta incorporar la dimensión colectiva de las temáticas a que refieren los derechos de incidencia colectiva. La sociedad es un espectro que juega en el trasfondo del discurso jurídico.
La denominación misma “derechos de incidencia colectiva” denota una enunciación de una problemática social objetiva (colectiva), desde la perspectiva previa de los derechos subjetivos (por eso refiere “derechos” y no “derecho”).
Si la sociedad como entidad colectiva es el sujeto/objeto tutelado por el amparo colectivo, habrá que repensar una serie de derivaciones técnico-jurídicas. No solo el efecto erga omnes de la sentencia que acoge la pretensión colectiva de amparo. Sino un cuestionamiento a fondo sobre el criterio a seguir en cuanto a la legitimación procesal. Si la Sociedad es la perjudicada por determinado acto, es indispensable que exista la mayor amplitud de criterio acerca de quiénes son los legitimados para plantearlo. El Ombudsman por su función de defensa de los derechos humanos. Las Asociaciones particulares porque tal pretensión va en el sentido de su objeto social. Y cualquier miembro de la sociedad, porque en tal carácter, él o su futura descendencia, van a verse afectados por la cuestión de que se trate.
Pensar socialmente el derecho, ciertamente, nos abre nuevos horizontes.
Raúl N. Alvarez. Octubre 2005.





[1] La acción de Amparo contra actos estatales fue reglamentada por la ley 16986 en el año 1966 y en 1968 se incorporó el amparo contra actos de particulares en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (ley 17454).
[2] En el mes de Enero de 1956, el Diario “Mercedes” de la Ciudad homónima de la Provincia de Buenos Aires fue clausurado por la Policía. Su propietario, Angel Siri accionó judicialmente ante la justicia penal local reclamando la investigación de los motivos de la clausura y la cesación de la misma. El caso fue caratulado “habeas corpus”, pese a que no fue esa la caracterización efectuada por el actor. En el caso no se pudo determinar los motivos de la clausura ni la autoridad que la ordenó. La pretensión fue rechazada en primera y segunda instancia sosteniendo que el hábeas corpus solo protege la libertad física. La Suprema Corte de Justicia de la Nación, en cambio acogió el pedido sosteniendo “Que basta esta comprobación inmediata para que la garantía constitucional invocada sea restablecida por los jueces en su integridad, sin que pueda alegarse en contrario la inexistencia de una ley que la reglamente: las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas por la Constitución e independientemente de las leyes reglamentarias…” SIRI, ANGEL S., diciembre 27-957. Fallos 239:459

[3] La planta textil de la firma Samuel Kot SRL, de la localidad de Villa Lynch, Partido de General San Martín, Pcia. De Buenos Aires, fue ocupada por los obreros, el dìa 9 de junio de 1958, en el marco de un conflicto gremial. Formulada la denuncia de usurpación por la firma propietaria, la misma fue rechazada por la justicia penal local en primera y segunda instancia. En forma simultánea a este segundo rechazo, el particular damnificado interpone “recurso de amparo” ante la Cámara Penal interviniente, que también es rechazado. La pretensión de amparo es acogida favorablemente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación argumentando que “nada hay, ni en la letra ni en el espíritu de la constitución, que permita afirmar que la protección de los lamados `derechos humanos´ -porque son los derechos esenciales del hombre- esté circunscripta a los ataques que provengan solo de la autoridad”. “Si, en presencia de estas condiciones de la sociedad contemporánea, los jueces tuvieran que declarar que no hay protección constitucional de los derechos humanos frente a tales organizaciones colectivas, nadie puede engañarse de que tal declaración comportaría la de la quiebra de los grandes objetivos de la Constitución y, con ella, la del orden jurídico fundamental del país.” Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS). FECHA: 1958/09/05. Kot, Samuel (Soc. de Resp. Ltda. (habeas corpus)). PUBLICACION: LA LEY, 92, 626.
[4] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal Contenciosoadministrativo de Capital Federal, Sala 3 (CNFContAdm)(Sala3) FECHA: 1994/09/08 PARTES: Schroder, Juan c. Estado nacional Secretaría de Recursos Naturales PUBLICACION: LA LEY 1994-E, 449. No obstante, cabe aclarar los términos del pronunciamiento: “Según el art. 43 de la Constitución, cuando se trata de la protección de los derechos relativos al ambiente, la acción podrá ser interpuesta por el afectado. Esta condición se encuentra debidamente cumplida con el interés personal y directo que, en el caso, ostenta el actor” (en referencia a su calidad de vecino). Por lo que pareciera sustentar la idea de requerir una afectación personal y directa.
[5] Cabe recordad los términos en que fue acogida la legitimación del actor: “… Dalmiro Sáenz con sus expresiones vertidas en la audición de Gerardo Sofovich …ha interferido arbitrariamente en la vida ajena, mortificando sus sentimientos, lo que implica un verdadero agravio a un derecho subjetivo tutelado por el legislador.” Pero : “A diferencia de quien ejerce la rectificación o respuesta en defensa de un derecho propio y exclusivo, en los casos como el presente quien replica asume una suerte de representación colectiva, que lleva a cabo en virtud de una preferencia temporal, previo reclamo al órgano emisor de la ofensa, quien podrá excepcionarse de cumplir con otras pretensiones de igual o semejante naturaleza simplemente con la acreditación de la difusión de la respuesta reparadora.” Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) Ekmekdjian, Miguel A. c. Sofovich, Gerardo y otros LA LEY, 1992-C, 543 - DJ, 1992-2-296.
Es decir que el fallo acoge la teoría de la representación colectiva, pero no obstante, no abandona la noción de derecho subjetivo.

[6] A diferencia del efecto entre partes, el denominado efecto erga omnes refiere a que el acto en cuestión debe ser acatado por un número indeterminado de personas.
[7] BIDART CAMPOS, Germán J. , “Compendio de Derecho Constitucional”. Ediar. Bs.As. 2004. 1º Ed.
[8] “Los vecinos legitimados para la defensa del medio ambiente”. Comentario de Patricio Alejandro Maraniello y Marìa del Carmen García. En “Colección de análisis jurisprudencial Derecho Constitucional” La Ley. 2002 Pag. 553.
[9] MARANIELLO, Patricio Alejandro “Genesis y Actalidad del amparo colectivo en Argentina”. Revista Jurídica del Perú. Año LIII nº 51. Octubre 2003.
[10] EKMEKDJIAN, Miguel Angel. “Tratado de Derecho Constitucional”. 2º Edición Actualizada. Desalma, Buenos Aires. 2000, tomo I, pag. 104 t Tomo II, pag. 74.
[11] GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. “Derecho Procesal Constitucional. Amparo.” Rubinzal- Culzoni Editores. Buenos Aires. Pag. 371.
[12] GOZAÍNI… Pag. 343.
[13] MORELLO, Augusto M. y VALLEFIN, Carlos A. “El Amparo. Régimen Procesal”. Librería Editora Platense SRL. La Plata. 1998. 3º Edición, pags. 259 y 265.
[14] QUIROGA LAVIE, Humberto; BENEDETTI, Miguel Angel y CENICACELAYA, María de las Nieves. “Derecho Constitucional Argentino”. Ruinzal - Culzoni Editores. Buenos Aires. 2001. Tomo 1 pag. 292.
[15] “El primer dilema se plantea en relación a la acción humana y a la estructura social. Dice lo siguiente: ¿hasta qué punto somos actores creativos que controlan activamente las condiciones de sus vidas o, por el contrario, gran parte de lo que hacemos es el resultado de fuerzas sociales generales que escapan a nuestro control?...” Giddens, Anthony. “Sociología”. Alianza Editorial, Bs.As., pag. 739.-

[16] “Omnipresencia del poder: no porque tenga el privilegio de reagruparlo todo bajo su invencible unidad, sino porque se está produciendo a cada instante, en todos los puntos, o màs bien en toda relación de un punto con otro. El poder está en todas partes…” FOUCAULT, Michel. “Historia de la Sexualidad. 1- La voluntad de saber.” Siglo veintiuno editores. Segunda Edición, Buenos Aires, 2003. Pag. 113.
[17] “Estos conflictos representan el punto inicial en el cual una nueva identidad –los piqueteros-, un nuevo formato de protesta –el corte de ruta-, una nueva modalidad organizativa –la asamblea- y un nuevo tipo de demanda –el trabajo- quedan definitivamente asociados, originando una importante transformación en los repertorios de movilización de la sociedad argentina”. En SVAMPA, Maristella Y PEREYRA, Sebastián. “Entre la Ruta y el Barrio. La experiencia de las organizaciones piqueteras”. Editorial Biblos. Segunda Edición, Buenos Aires. Agosto de 2004. Pag. 25.